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La Garde Alternée

Le 11 décembre 2017

 

GARDE ALTERNÉE : LES CONDITIONS D’ATTRIBUTION

1.    Notion de la résidence alternée

L’article 373-2-9 du Code Civil, issu de la loi du 4 mars 2002, prévoit que la résidence de l’enfant peut être fixée en alternance au domicile de ses parents après la séparation. Il faut préciser que la notion de «garde» n’existe que dans le langage courant et on parle désormais de la résidence des enfants.

Depuis son entrée en vigueur, la résidence alternée constitue la première des branches de l'alternative offerte au juge et aux parents lorsqu'ils doivent fixer la résidence de l'enfant, mais elle ne reste qu'une solution parmi d'autres pour le magistrat et ne constitue en aucun cas un principe.

Néanmoins, la jurisprudence reste souvent favorable à l’instauration de la résidence en alternance puisqu’elle donne « le meilleur cadre à la mise en œuvre de l’article 373-2 alinéa 2 du Code Civil, selon lequel chacun des père et mère doit maintenir des relations personnelles avec l’enfant et respecter des relations personnelles avec l’enfant et respecter les liens de celui-ci avec l’autre parent » (Cour d’Appel de Montpellier, arrêt du 25 janvier 2011 n°09/08703).

Également, selon la Cour de cassation la résidence alternée « présente l'avantage de favoriser le maintien et le développement de relations harmonieuses de la mineure avec chacun de ses deux parents » (Cour de Cassation, Civ. 1re, arrêt du 12 juin 2014, no 13-15.4).

Ainsi, la Cour d’appel de Versailles a récemment précisé que « l'alternance est un système simple, prévisible, qui permet aux enfants comme aux parents de se projeter dans l'avenir et de construire des projets fiables ; qu'elle est de nature à réduire les conflits liés à l'exercice d'un droit de visite et d'hébergement et aux modifications qu'un tel système engendre ; qu'elle permet aux enfants de prendre appui de façon équilibrée sur chacun des parents et de bénéficier plus équitablement de leurs apports respectifs » (Cour d’appel de Versailles, arrêt du 16 mars 2017, n°16/02336).

2.    Conditions d’instauration de la résidence alternée (garde alternée)

Il convient de préciser qu’il n’existe pas de liste exhaustive des critères. Toutefois, le juge fait analyse des éléments prévus par la loi et déterminés par la jurisprudence.

Tout d’abord, selon l’article 373-2-11 du Code civil : « Lorsqu’il se prononce sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale, la juge prend notamment en considération :


1.    La pratique que les parents avaient précédemment suivie ou les accords qu’ils avaient pu antérieurement conclure ;

2.    Les sentiments exprimés par l’enfant mineur dans les conditions prévues à l’article 388-1 du Code Civil ;

3.    L’aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et respecter les droits de l’autre;

4.    Le résultat des expertises éventuellement effectuées, tenant compte notamment de l’âge de l’enfant ;

5.    Les renseignements qui ont été recueillis dans les éventuelles enquêtes et contre- enquêtes sociales prévues à l’article 372-2-12 du Code Civil ;

6.    Les pressions ou violences, à caractère physique ou psychologique, exercées par l’un des parents sur la personne de l’autre ».

Ainsi, la résidence alternée n’est envisageable que si elle permet d’assurer une continuité du mode de vie de l’enfant et de sa scolarité ce qui nécessite une proximité des domiciles des parents (maximum 30 minutes de marche à pieds entre les domiciles des parents).

Ensuite, l’âge de l’enfant peut être un critère déterminant. Toutefois, les opinions des juges ne sont pas identiques. Un certain nombre des juges tiennent compte du jeune âge de l’enfant et privilégient de fixer la résidence habituelle de l’enfant chez la mère. Notamment, la cour d'appel de Rennes, dans une décision du 7 février 2012 (n°10/06895), a rappelé que «le législateur n'a pas prévu, pour la fixation d'une résidence en alternance, de dispositions dérogatoires pour les enfants en bas âge, mais qu'il n'en demeure pas moins que les psychiatres et, d'une façon générale, les professionnels de la petite enfance s'accordent à reconnaître que pour un aussi jeune enfant le lien avec la mère est essentiel et doit être privilégié».

En revanche, le fait que l’enfant soit très jeune n’implique pas systématiquement le refus.

Si la fixation de la résidence alternée est conforme à l’intérêt de l’enfant, son jeune âge ne constitue pas un obstacle à son instauration (Cour d’Appel de Caen, arrêt du 25 janvier 2007, n°32386 ; Cour d’Appel de Paris, arrêt du 20 septembre 2012, n° 10/12609).

De surcroît, le texte de loi ne subordonne pas la résidence alternée à l’accord entre les parents.

La cour d'appel de Douai, dans un arrêt du 22 juillet 2011 (no 11/04027), fixe une résidence alternée en affirmant que «la seule mésentente des époux ne saurait, à elle seule, établir l'impossibilité manifeste de mettre en place une résidence alternée alors qu'aucun incident n'est invoqué depuis l'ordonnance de non-conciliation critiquée». La cour constate que «la mésentente entre les parents est telle qu'ils ne parviennent pas à communiquer raisonnablement», le juge leur recommande d'envisager plusieurs mesures, dont la médiation, pour parvenir à s'entendre sur l'avenir de leur enfant.

 

La cour d'appel de Paris enjoint aux parents «séparément mais aussi en concertation, de faire en sorte que cette résidence alternée ne fasse pas émerger de nouveaux problèmes au détriment des enfants: ils doivent viser à réduire et en tout cas laisser les enfants à l'égard de leurs propres conflits; ils doivent rechercher d'un commun accord, le ou les établissements scolaires les plus appropriés au regard de leurs adresses respectives mais également de leurs contraintes horaires de travail; chacun doit être très attentif au respect des droits de l'autre parent, mais aussi à ne pas détériorer l'image de l'autre parent, voire même des grands-parents, vis-à-vis des enfants» (Paris, 20 septembre 2012, n °10/12609).

Cependant, certains magistrats font de l’accord des parents une des conditions essentielles de la résidence alternée. La cour d'appel de Douai affirme le 7 juin 2012 (n°11/05226) «qu'il résulte d'une jurisprudence constante que pour être valablement instaurée, la résidence alternée suppose dans l'intérêt supérieur de l'enfant un authentique consensus entre les parents sur les méthodes éducatives à mettre en œuvre, et que prévalent entre ces parents une véritable communication, un dialogue apaisé et serein».

Enfin, les parents doivent aménager l’alternance en tenant compte de leur disponibilité professionnelle.

L’instauration de la résidence alternée reste l’une des questions les plus délicates et les juges ne manquent pas de rappeler que cette mesure qui « a ses apôtres et ses détracteurs », est « un sujet de polémique » (Rennes, 16 nov. 2010, n° 09/07844).

 

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